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[102]就像当年需要罗斯福和一场新政来彻底涤荡洛克纳案的影响一样,眼前这场言论自由的新政同样荆棘遍布、任重道远。

这样,法治化的过程实际上也就是法律逐步获得并保有神圣性的过程。因此,任何公民都必须自觉承担因自己的违法行为(无论出于何种原因)而引起的法律责任。

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[⑩]在这里,我们所理解的宗教具有比较宽泛的含义,它指社会关于生活终极意义和目的的直觉知识,以及对此终极意义和目的的献身。恰恰是法治的精神条件即法治的软件系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。[③⑧]另一方面,在外力的强制与威慑下,社会公众无可奈何地被动服从法律,逐渐麻木了其自主判断的神经,将其愿望和期待埋在了心里,在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时,独立的平等人格丧失了,而顺从的、充满奴性的依附人格长成了。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。而这种对于任何法律秩序都是必不可少的情感,不可能由纯粹的功利主义伦理学中得到充分的滋养。

[③②]同时,对于法律的改革和完善而言,绝对不可否认的是,法律程序中更为广泛的公众参与,乃是重新赋予法律以活力的重要途径。对这样的一个怪物,社会公众心存畏惧而不会认同,结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。生命的进程是自我生存和自我创造的行动;生命的权利意味着有权作出自我生存和自我创造的行为──它表示:可以自由地做由理性存在所要求的所有行为,以支持、促进、实现和享受他自己的生命(这些就是生命、自由和追求幸福权利的意义)",从主体人对生命权的追求来看,"生命的权利意味着他有权通过自己的工作来维持自己的生存(在任何的经济水平上,只要他的能力可以让他这样做);而不是指其他人为他提供生活必需品。

(13)爱因·兰德著、秦裕译:《新个体主义伦理观》,生活·读书·新知上海三联书店1996年版,第23、37、93页。5.坚持理性,反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。因此,我们必须明确:"公民是独立自主的个体,他们并不需要由国家来告诉他们什么是共同体好生活的理念。因此,在一个法治的社会中,一方面,法治也像所有在个人基础上形成的社会与国家(政府)等社会机制一样,构成个人生存和生活的地域、空间与范围,即成为个人生存与生活的环境,这种环境既是个人生存与生活的基础与前提,又是个人生存与生活的条件与保障;另一方面,法治本身又在更大的程度和更为广阔的范围内,构成现实的个人的生存与生活的一部分(甚至是比较重要的一部分),而且,以个人为基础的社会与国家(政府)等社会机制的存在和运转也不仅仅以法治为其基础、前提和条件,它们同时也以法治为其存在和运转的基本形式。

摘要:现实的人的日常生活世界乃是法治的真正存在根基,作为现实的人的日常生活世界的一种秩序追求,法治不能不具有强烈的人文关怀。3.追求人自身的完善和理想的实现,在肯定人欲的合理,反对禁欲主义的同时,亦反对人性在物欲中汩没。

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(11)赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第8、9页。但在我看来,对于民主、法治和宪政而言,言论自由权利的保护重点可能并不在于言论者发表什么样的"建设性"主张与见解,其保护重点可能应当放在对言论者发表针对政治决策与政治措施的"批评性"的主张与见解上,换句话来说,我认为言论自由权利的重心似乎并不在于保障言论者的言论对某些政治决策与政治措施的"肯定",而在于保障言论者的言论对某些政治决策与政治措施的"否定",言论自由权利的核心与实质是也应当是以政治批评为中心的"否定权"。"(21)进一步讲,"言论自由的权利意味着自由地倡导自己的观点并承担可能的后果,这些后果包括与其他人不同的意见、遭别人反对的意见、不受别人欢迎的意见和缺乏别人支持的意见。在没有财产权的时代,连法律都显得多余,更不用说研究如何用法律来保障财产权了。

在社会机制中生活决不意味着为了社会机制而生活。因此,就法治的人文关怀而言,言论自由权利之否定权意义重大,可以说是法治真实存在和实行与否、真正的法治人格形成与否、真正的法治主体存在与否的标志之一。所以,对于真实的具体的个人来说,法治既没有与其真实的现实生活脱节,也没有成为其真实的生活之异化物;法治既不是那高高在上的、由别人来描绘的现实而具体的个人的生活理想与蓝图,也不是什么先知圣人用来指导或引导现实而具体的个人如何进行生活的原则与指南;它恰恰正是现实而具体的个人自主地过其现实生活之内在需求与具体形式之一。最后,法治以个人财产权的充分有效保护为核心,既可造就现代民主、法治和宪政的实行所必需的具有独立自主地位、具有人格和尊严、也具有极大的主动性和创造性的社会活动主体,又可造就具有强烈的社会责任感和参与意识、具有权利义务观念与宽容精神的新一代的公民。

权利是存在的条件,是人类本性的要求,其目的是为了更好地生存。第二,法治把对个人的政治权利和自由的确认与保障始终置于核心地位。

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"(23) 第三,法治的人文关怀体现在对现实的人的精神性生存与发展方面,法治十分重视对现实的人的社会自由权利的确认与保护。(17)刘军宁:《风能进,雨能进,国王不能进!──政治理论视野中的财产权与人类文明》,载刘军宁:《共和·民主·宪政》,上海三联书店1998年版,第50页。

所以,所谓人文尺度,也就是人的尺度,特别是真实的个人的尺度;所谓人文关怀,也就是人以人文尺度为标准而对其生活的关怀,特别是对真实的个人的生活的关怀。(18)梁启超:《再驳某报之土地国有论》,载刘军宁编:《北大传统与近代中国》,中国人事出版社1998年版,第372页。"⑼ 只有个体的人以及个体的权利才是具有终极实在性和一切社会事物之基础的真正存在与真正的权利,所谓团体、所谓社会、所谓国家(政府)及其"权利"都毫无例外地只能是以个体的人及其权利为前提与基础、为宗旨和目的的。(2)曲卫国:《危机?进步?》,载王晓明编:《人文精神寻思录》,文汇出版社1996年版,第101页。这样,法治在规范设计与制度安排上、在观念意识与精神原则上,就不能不表现为对真实的具体的个人的生活经验的充分尊重,而具体的个人的生活经验在时间的延续之中自然地就成了历史,因此,法治对人类生活的传统与习俗也就不能不以极其真诚的宽容大度予以接纳,并十分审慎地斟酌损益,以为现实的具体的人的现时生活的秩序之形成服务。人人以欲获得所有权或扩张所有权故,循经济法则以行,而不识不知之间,国民全体之富,固已增值。

民众的冷漠,意味着他们已经找到了自己的生活支点,开始为自己而活着,而不再是别人。'言论自由权利'的政治功能是保护不同意见者和不受欢迎的小部分人免受强权的压制,而不是保证他们所没有获得的支持、优势和奖赏。

这样,法治的人文关怀的实质便不能不表现为如下方面的内容: 第一,法治的人文关怀实质上是对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切。(15)刘军宁:《风能进,雨能进,国王不能进!──政治理论视野中的财产权与人类文明》,载刘军宁:《共和·民主·宪政》,上海三联书店1998年版,第39-40、41页。

"⑿ 由于对于现实的人追求自身可能的幸福生活而言,其内涵与人对自身的生存、发展和完善的追求相当,因此,这种追求不能不从人本身及其内在需求这一客观事实出发。也正是在现实的个人的具体的生活之中,人们才会逐渐生成并强化着对法的真诚的信仰。

(7)爱因·兰德著、秦裕译:《新个体主义伦理观》,生活·读书·新知上海三联书店1996年版,第83、32页。这正如爱因·兰德所说的:"如果你希望倡导一种自由社会,你必须意识到,它的必要基础是个体权利的原则",也就是说,"如果人们共同生活在一个和平的、有创造性的、有理性的社会中,并且,彼此的交往有益于相互的利益,那么,他们必须接受社会的基本原则,否则,道德的和文明的社会是不可能的。"⒃在这个意义上,我们完全可以说,个人财产权制度的稳固确立始终是与民主、自由、宪政和法治相依相伴并彼此促进和支持的。乍看起来,颇为"世俗化"的法治与极其高雅而超凡脱俗的"人文"追求与"人文"意境就算不构成对立至少也的确相差甚远,因此,法治岂敢妄谈"人文关怀"、"人文"又何须"关怀"法治?! 的确,"人文"是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念,对其真实的含义的理解"意会"远优于"言传"、"不言"远优于"明言",但无论如何,它始终具有一个中心的或者核心的支点。

在自由社会中,任何团体的'权利'是从其成员的权利中引伸出来的,是个体自愿的选择和契约式的同意,也是个体在进行特殊活动时的权利运用",而"国家,像其他的团体一样,是个体的组合;除了每个公民的权利之外,不可能有其他的权利。(20)燕继荣:《政治冷漠是不是坏事?》,载《读书》1995年第10期,第79页。

(21)爱因·兰德著、秦裕译:《新个体主义伦理观》,生活·读书·新知上海三联书店1996年版,第93页。"换句话说,"财产的权利意味着人们有权采取经济行动以获得财产、利用财产和处置财产;而不是指其他人必须向他提供财产。

个体的人的主体地位的确立、个体的人格独立与人格尊严和人的价值的法律认可与保障,使法治本身与真实的个人直接相关,成为真实的个人共同自愿参与其中的一项长期的事业,法治与真实的个人的需求和愿望便真切地融合在一起而不可能构成矛盾和对立。由于人们必须通过他自己的努力来维持生命,如果没有对努力结果所具有的权利,也就没有维持生命的手段。

所以,政治、经济、法律等事实上也并非与"人文"无涉,从一定意义上讲,可以说,政治、经济、法律都始终是以人文尺度为其灵魂与精神养分的,也都始终是以人文尺度为其存在与发展的动力与根据的。除了个体成员的权利之外,团体没有其他的权利。在其人文视点上,法治认为:"任何团体或'集体',不管是大或小,仅仅是无数个体的组合。因此,对生活本身、对可能的幸福生活的追求,乃是人的最为根本的目的,而除了生活之外的其他所有的社会形式包括规范与制度安排、组织与机构设置、甚至社会和国家(政府)的存在,都不过是个人追求可能的幸福生活的手段与条件。

2.高扬人的价值,否定神和神学对人的束缚。世界上还没有一个国家不承认财产权却实现了真正的民主。

而人本身的事实表现为,人是物质存在与精神存在的统一体,所以,在人的生存、发展和完善这一根本目的上,或者说,在现实的人对其可能的幸福生活的追求上,法治的人文关怀体现而且也应当体现为对现实的人的正当的物质性追求与精神性追求、以及现实的人追求自己可能的幸福生活的各种正当途径与合理方式的肯定、支持与保障上。无论是作为一种社会的规范设计、制度安排与组织设置,还是作为一种社会的观念、意识与精神状态,无论是作为历史经验的自发产物,还是作为现实需要的理性建构,法治,都始终是以个体的人的人性和需求为标准和动力,以真实的具体的人的日常生活世界为诞生之地,并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空维度的。

然而,在社会之中,始终存在一些特殊的社会弱者人群,他们具有程度不一的生存障碍;而且,一般社会成员也并非始终具有充分的劳动与就业保障,一旦失去劳动与就业机会,这些本无生存障碍的一般社会成员也面临生存困境。"⑻正是由于确证了个人对于团体、社会和国家(政府)的基础地位,正是由于确证了个人优于社会、更优于国家(政府)以及个人比社会和国家(政府)更为实在这一事物的本来逻辑,法治所特别加以关注并将其置于首要重任的乃是对个人权利的充分而全面的有效保障。

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